La mediación prejudicial obligatoria  
Robinson Aníbal Justicia Guaicha  
Daniela Fernanda López Moya  
Volumen: 16  
Número: 1  
Año: 2024  
Recepción: 28/09/2023 Aprobado: 07/12/2023  
Artículo de revisión  
La mediación prejudicial obligatoria  
Mandatory pre-judicial mediation  
Robinson  
Aníbal  
Justicia  
Guaicha1  
Resumen  
En el Estado ecuatoriano la mediación es concebida como un método alternativo de  
solución de conflictos, que se ve revestido de una serie de ventajas en el marco de la  
cultura del diálogo, el cual se ha implementado como un factor para atender la  
demanda creciente de casos adversariales en la sede de administración de justicia  
ordinaria. El presente artículo tiene como objetivo analizar la pertinencia o no, de  
insertar la obligatoriedad de la mediación y mantener las características propias de este  
método como lo es la voluntariedad. Para ello se empleó el método de revisión  
bibliográfica, con un enfoque cualitativo sobre la temática. Como resultados se  
desprenden beneficios para el sistema de administración de justicia, con la  
descongestión de causas que ingresan y el impulso de criterios de celeridad, economía  
procesal, que mantiene la naturaleza de voluntariedad de la mediación, ya que las  
partes conservan la autonomía para llegar y definir acuerdos con el soporte de un  
tercero neutral, exteriorizado en un acta, con acuerdos totales o parciales sin que  
suponga restricción de derechos y deja salvo la posibilidad de la suscripción de un acta  
de imposibilidad de acuerdo, de lo que quedan las partes habilitadas para la activación  
judicial. Todo ello evidencia la actualidad y pertinencia del análisis para su puesta en  
práctica en el contexto ecuatoriano contemporáneo.  
Palabras claves: acuerdos, mediación, métodos alternativos de resolución de  
conflictos, voluntariedad.  
Abstract  
In the Ecuadorian State, mediation is conceived as an alternative method of conflict  
resolution, which is endowed with a series of advantages within the framework of the  
culture of dialogue, which has been implemented as a factor to meet the growing  
demand for adversarial cases in the ordinary administration of justice. The purpose of  
this article is to analyze the relevance or not of making mediation mandatory and  
maintaining the characteristics of this method, such as voluntariness. For this purpose, a  
literature review method was used, with a qualitative approach to the subject. The  
1
Abogado-Director del Centro de Mediación de Conflictos de la Fundación Fabián Ponce y Mediador. Maestrante  
de la Maestría en Mediación, Arbitraje y Solución de Conflictos, de la Universidad Tecnológica Indoamérica,  
Ecuador.  
2
Abogada de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador. Magister en Derecho Constitucional. Magister  
en Derecho Laboral. Docente titular de la Universidad Indoamérica, Ecuador.  
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results show benefits for the system of administration of justice, with the decongestion of  
incoming cases and the promotion of criteria of speed, procedural economy, which  
maintains the voluntary nature of mediation, since the parties retain the autonomy to  
reach and define agreements with the support of a neutral third party, externalized in a  
record, with total or partial agreements without restriction of rights and except for the  
possibility of signing a record of impossibility of agreement, so that the parties are  
enabled for judicial activation. All this evidences the timeliness and relevance of the  
analysis for its implementation in the contemporary Ecuadorian context.  
Key words: agreements, mediation, alternative dispute resolution methods,  
voluntariness.  
Introducción  
La mediación está reconocida por la Constitución de la República del Ecuador,  
Asamblea Constituyente (2008), y regulada por la Ley de Arbitraje y Mediación (2006)  
con su respectivo reglamento, como un método alternativo de solución de conflictos de  
carácter voluntario. Tanto un proceso judicial como la mediación son tendientes a  
resolver una contienda, sin embargo, la segunda posee una tipología no adversarial,  
propendiendo alcanzar una solución que beneficie a ambas partes, asistidas por un  
tercero imparcial.  
Al analizar la importancia e impacto que ha tenido la mediación en la última década, la  
misma mantiene un alto porcentaje de efectividad de acuerdos llegados en los centros  
de mediación en el Ecuador, por lo que se plantea la hipótesis de incluir en la  
legislación interna la mediación prejudicial obligatoria, por cuanto se trata de un  
mecanismo de gran vigencia dentro del sistema jurídico nacional y reconocido por la  
normativa interna, a lo que se suma que en el contexto internacional, se ha brindado  
esta característica, previo al inicio de una contienda judicial.  
La mediación prejudicial obligatoria busca brindar una posibilidad de solución de  
conflictos a las partes previo a iniciar un proceso judicial, es decir, que puedan indagar  
por un arreglo a sus controversias, generando a los intervinientes un ahorro de tiempo y  
dinero que representa un juicio. Y para el Estado, sus jueces sólo tendrían que dar  
trámite a los casos que definitivamente las partes no puedan solucionar su conflicto con  
este mecanismo, que sería en una baja proporción, representando a la Función Judicial  
un ahorro en su aparataje judicial; y, para los usuarios un acceso a la justicia rápido,  
ágil y efectivo.  
En el presente artículo se hará un análisis de la voluntariedad frente a la obligatoriedad,  
destacando los criterios de quienes sostienen que la voluntariedad es una característica  
esencial de la mediación y que al ser obligatoria su comparecencia se desfigura el  
proceso de mediación; y, otros criterios que sostienen que la obligatoriedad de concurrir  
a un proceso de mediación no viola la voluntariedad que tienen las partes de  
involucrarse en el proceso de mediación, ni tampoco de llegar a un acuerdo y firmar el  
acta de mediación.  
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La modernización del clásico sistema de administración de justicia amerita una  
renovación, que incluya subformas de solución de conflictos, sin perder su esencia  
como un mecanismo donde impera la voluntariedad, incitando a las partes a llegar a  
acuerdos sean estos de forma total o parcial, con la característica de ser estructurados  
por los mismos, y que a la vez tengan respaldo normativo y fuerza de ejecución.  
El objetivo de este artículo es analizar la pertinencia o no, de insertar la obligatoriedad  
de los Métodos Alternativos de Resolución de conflictos, con un enfoque en el Estado  
ecuatoriano. Para ello se examinarán temáticas como la naturaleza jurídica de este  
método, ventajas, su regulación, procedencia y aplicación en distintos entornos como el  
de la justicia ordinaria, indígena, de paz, así como la mediación comunitaria y a su vez  
vislumbrando una panorámica internacional, constatando las experiencias de otros  
países.  
Desarrollo  
Los conflictos forman parte del ser humano, en distintas apreciaciones, aspiraciones,  
identificación de derechos, entre otros, por lo que la administración de justicia a través  
de los órganos jurisdiccionales ha sido de continuo uso para solventarlos, sin embargo  
ante posibles sobrecarga, represión de causas y otros factores, dieron pauta a verificar  
alternativas a la justicia tradicional, motivo por el cual los métodos alternativos de  
solución de conflictos (en adelante MASC), proponen opciones rápidas, eficaces y  
económicas, destacando a la mediación.  
Para los autores Lorenzo y González (2018) “La mediación es la intervención de un  
tercero para ayudar a que dos o más partes puedan mejorar su relación y gestionar  
mejor sus conflictos” (p. 3); es decir, las partes están asistidas por un intermediario  
neutral llamado mediador que facilita el diálogo constructivo de los intervinientes con  
miras a que lleguen a solucionar su controversia de forma voluntaria.  
La mediación es un proceso flexible e informal, que permite que las partes puedan  
intervenir de forma libre, voluntaria durante todo el proceso. El mediador conduce la  
audiencia generando un diálogo imparcial, empático que permite que los involucrados  
se interesen en el proceso y aporten alternativas de solución, no desde las posiciones  
sino de los intereses comunes que les conduzcan a llegar acuerdos que pongan fin a la  
controversia.  
Con acuerdos alcanzados de forma libre y voluntaria, dentro de un proceso de  
mediación, se destaca una mejor estructura en comparación con las resoluciones,  
sentencias judiciales o fallos arbitrales impuestas por un tercero, debido a que el  
proceso realizado incita a los intervinientes a abordar el conflicto de forma integral,  
permitiendo que los acuerdos mutuos sean aceptados, perduren en el tiempo y tengan  
una connotación de buena fe al ser no adversariales.  
En la mediación, el rol protagónico lo tienen las partes, quienes participan de este  
proceso junto al mediador, que para González, Hernández y Prats (2020) es el  
“facilitador es agente de realidad y puente de comunicación con el propósito de que  
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sean las partes quienes llegan al acuerdo total o parcialmente de forma voluntaria y  
autónoma” (p.10). Es decir, es quien actúa en el proceso, delegando la solución a las  
partes, sea que esta pueda abordar la totalidad de la problemática o una fracción,  
dejando salvo ante lo no acordado, accionar la sede judicial.  
Dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la mediación está reconocida en la  
Constitución de la República del Ecuador, Asamblea Constituyente (2008) y en la Ley  
de Arbitraje y Mediación (2006) (en adelante LAM) y su respectivo reglamento. En sus  
años de vigencia ha venido ganando espacio a nivel estatal, lo que ha generado que se  
vaya incorporando su aplicación en distintas materias propias del derecho, como en  
temas de familia, laboral, tránsito, tributario, sector público.  
Por su esencia, la mediación al igual que la negociación y la conciliación forman parte  
de los métodos autocompositivos de resolución de conflictos, que son resueltos de  
forma voluntaria a través del acuerdo o transacción basado en el consenso de las  
partes, a diferencia de los métodos heterocompositivos que son resueltos en un juicio o  
proceso arbitral a través de una resolución o sentencia dictada por un juez o árbitro. Es  
decir, su naturaleza jurídica es transaccional frente a una pretensión, misma que  
acomete resolverse de manera extrajudicial.  
Características de la mediación  
La mediación es un procedimiento confidencial y voluntario que, dada su versatilidad  
para acoplarse a varias materias y dinamismos de las partes, se reviste de una serie de  
particularidades como son la voluntariedad, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad  
y buena fe, que la distingue de cualquier otro método alternativo. La voluntariedad en la  
mediación permite a las partes intervinientes (solicitante e invitado) actuar de forma  
discrecional en dos momentos; antes de la audiencia, es decir aceptando o negándose  
a la mediación; y, durante la audiencia, por cuanto la participación es de común  
acuerdo, siendo imperante el deseo de las partes, el resolver la disputa por una  
colaboración, generando posibles acuerdos totales o parciales.  
Esta voluntariedad se aplica incluso a los procesos judiciales derivados de oficio por un  
juez, en este caso las partes procesales se pronunciarán dentro del juicio si aceptan o  
no ir a mediación, pero esta aceptación voluntaria no las obliga a llegar a acuerdos.  
Incluso el mediador también puede dar por terminada la audiencia en caso de que  
existan acuerdos fuera de la ley o aprecie una incapacidad manifiesta de alcanzarlo.  
Este proceso se caracteriza por ser neutral, las decisiones de llegar a un acuerdo  
recaen sobre las partes más no sobre el mediador, quien únicamente conduce la  
audiencia, asiste a los intervinientes como facilitador del diálogo en la búsqueda de  
alternativas de solución.  
En lo pertinente a la imparcialidad, es necesario que el mediador guie su actuar en el  
marco de un equilibrio de igualdad de condiciones de los intervinientes manteniendo  
una perspectiva objetiva, sin relación con las partes involucradas. Que permita a los  
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participantes sentir que están dentro de un proceso justo donde sus intervenciones,  
ideas y soluciones sean bienvenidas por el mediador y la parte contraria.  
En línea de pensamiento con Mendoza, Ochoa y Durán (2019), Áviles (2020) la  
mediación es confidencial y se expresa dentro del proceso en el marco de la audiencia  
general y las separadas, manteniendo seguridad en la reserva y manejo de la  
información, siendo que es obligatorio para el mediador, el que no puede revelar el  
contenido de lo sucedido durante el proceso de la mediación, salvo que circunstancias  
excepcionales lo justifiquen, lo que ocurriría, ante el conocimiento de un posible acto  
punible como hechos de violencia, crímenes, amenazas, ante lo cual deberá poner en  
conocimiento de la autoridad competente y dar por terminado el proceso de mediación.  
Cabe destacar que, sobre esta confidencialidad, cabe su renuncia de común acuerdo  
Por otro lado, la confidencialidad se vuelve un derecho para el mediador de que este no  
va a poder ser llamado en calidad de testigo o perito en el caso de que el conflicto  
acabe en un proceso judicial, tal y como afirma Áviles (2020); esto garantiza a las  
partes que lo que se exprese en la audiencia no sea testificado por el mediador en un  
juicio, y las deja tranquilas para que puedan expresarse en la audiencia.  
Finalmente, se debe hacer énfasis que la actuación de los intervinientes se debe guiar  
por el principio de buena fe, que inicia como una presunción legal, soportado en que se  
puede confiar en la parte contraria para buscar un acuerdo, bajo el marco de la  
legalidad, procediendo las partes de manera leal y honesta. Es relevante resaltar que,  
el papel activo de las partes caracteriza a la mediación como un proceso colaborativo  
en la búsqueda de un acuerdo justo que satisfaga a los intervinientes por igual, por lo  
que, se puede destacar el acercamiento de estos, así como la preservación de su  
relación. El uso de la mediación proporciona el alcance o acercamiento a la tan ansiada  
paz social, que no significa la ausencia de conflictos, sino su adecuada gestión.  
Las características de este proceso hacen que las partes participen de una mediación  
transparente, justa, equilibrada que procura que los intervinientes se sientan cómodos  
con el proceso, así como con el mediador que los asiste. Esto permite que los  
intervinientes aborden el conflicto de mejor manera, fluyan las propuestas y alternativas  
de solución.  
Regulación y procedencia de la mediación  
La Constitución de la República del Ecuador, Asamblea Constituyente (2008), en su  
artículo 190 reconoce a la mediación como un método alternativo de solución de  
conflictos que las partes pueden optar para resolver sus controversias de forma rápida,  
efectiva y económica, siempre que la naturaleza de este sea transigible y su  
procedimiento se sujete a lo dispuesto en la ley. Mientras que la norma propia de la  
materia y denominada Ley de Arbitraje y Mediación (2006) regula el proceso y efectos  
jurídicos de estos dos mecanismos alternativos de solución de conflictos, sin que se  
contemple a ninguna otra vía, ya que se deja claro que la conciliación extrajudicial, en el  
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marco jurídico ecuatoriano, se comprende como un término sinónimo de la mediación,  
tal como los determina el artículo 55 de este cuerpo jurídico.  
De igual forma, el artículo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación (2006) se define a la  
mediación como un mecanismo alterno de solución de conflictos por el cual las partes  
intervinientes deciden de forma voluntaria acudir al proceso para que sean asistidas por  
una tercera persona que mantendrá su carácter neutral llamado mediador, con la  
finalidad de puedan alcanzar un acuerdo final voluntario extrajudicial y definitivo,  
destacando que el proceso se desarrolla dentro de un marco de confidencialidad que se  
extiende no solo a las partes sino también al mediador que se asiste en una o varias  
audiencias que les lleve cada caso.  
Por otra parte, dentro del Reglamento (2021) a la ley de manera genérica abarca todo  
lo relacionado con el registro y funcionalidad de los centros de mediación. Respecto a la  
mediación determina los parámetros para realizar una mediación con el Estado y el  
Sector público, para la ejecución de las actas nacionales e internacionales, así como los  
efectos en los plazos de prescripción y caducidad el iniciar el proceso de mediación.  
Debido a las características de la mediación antes mencionadas, hace que este sea el  
mecanismo más apto para resolver conflictos en los que existe un vínculo previo entre  
las partes, pues propende un común acuerdo de tipo extrajudicial.  
En la Constitución de la República del Ecuador, Asamblea Constituyente (2008), en el  
artículo 190 reconoce a los distintos MASC, destaca que “estos procedimientos se  
aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda  
transigir” (p. 64). Por ello, su servicio en la actualidad se brinda en dos escenarios, tanto  
a nivel nacional a través de los centros de mediación registrados en el Consejo de la  
Judicatura como el órgano administrativo de la Función Judicial, sean públicos, privados  
o en los centros de mediación comunitarios; y, a nivel internacional con los centros  
nacionales que brindan sus servicios con la celebración de audiencias telemáticas.  
Para que proceda la mediación, es indispensable que el conflicto no vulnere derechos  
adquiridos, se pueda negociar, y que los acuerdos que se lleguen estén dentro del  
ordenamiento jurídico. En tal sentido, Osterling y Castillo (2016) explican que el término  
proviene del verbo transigir, que en materia jurídica puede comprenderse como un  
negocio, convenio o trato; y seguidamente amplían este criterio señalando lo siguiente:  
Transigir se define como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o  
verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero espíritu  
de condescendencia. También como ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo  
las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la  
disputa. (p. 1)  
Por tanto, las partes pueden arreglar sus desacuerdos de forma voluntaria, mediante un  
proceso de negociación directa, siempre y cuando no exista ningún impedimento legal,  
ni constitucional que lo reprima y que sus actores estén dispuestos a llegar a  
consensos. De esta manera, al referirse a materia transigible conlleva un acto de  
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voluntad entre las partes sin vicio, dolo o mala fe, que versa sobre una causa licita y  
que está permitido por el ordenamiento jurídico.  
En su opuesto, existen materias que son excluyentes y radican en asuntos penales al  
ser el Estado quien ostenta el ius punendi. El Código Civil (2005) ecuatoriano en el  
artículo 2354, al referirse a la transacción excluye “sobre derechos ajenos o sobre  
derechos que no existen” (p. 159). Es decir, no se pueden negociar derechos adquiridos  
y reconocidos por la ley, delitos, violencia intrafamiliar, estado civil de las personas,  
entre otros, como divorcios, patria potestad.  
El procedimiento de mediación en el contexto ecuatoriano puede iniciar a través de  
algunas vías, entre las que se encuentra el requerimiento o solicitud directa; la  
derivación judicial y finalmente la remisión fiscal. La solicitud directa es un  
requerimiento efectuado de forma individualizada o colectiva por un usuario, sea para sí  
o en favor de un tercero en las diversas oficinas de mediación, que pueden efectuarse  
en los Centros de Mediación de la Función Judicial, o en centros privados, entre los que  
se encuentran los Centros de los niveles de gobierno (de provincias y cantones),  
fundaciones, asociaciones sin fines de lucro, asociaciones, organizaciones  
comunitarias, que conforme a la LAM, son registrados por el Consejo de la Judicatura,  
en su calidad de órgano administrativo de la Función Judicial.  
Los casos que versen sobre materia transigible y ajustados a la solicitud directa pueden  
ser en materia civil y familia. En lo pertinente al área civil son objeto de mediación  
temas como la demarcación de linderos, cobro de deudas pecuniarias, casos  
indemnizatorios ante el perpetramiento de daños y perjuicios, incumplimientos  
contractuales y en bienes sucesorios la partición de tipo voluntaria. Por otro lado, en  
derecho de familia en el dentro de los procedimientos administrativos de protección de  
derechos, dependiendo de la naturaleza del asunto podrá derivarlo a un centro de  
mediación especializado, pues el artículo 294 del Código de la Niñez y Adolescencia  
(2003) expresa que “La mediación procederá en todas las materias transigibles siempre  
que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia” (p.59).  
Por lo que, adicionalmente son transigibles en esta panorámica casos de pensiones  
alimenticia para menores con sus respectivos incidentes de aumento o rebaja, así como  
fórmulas de pago para su liquidación, alimentos en favor de las mujeres embarazadas,  
alimentos congruos y régimen de visitas. La segunda vía corresponde a la derivación  
judicial, mediante la cual dentro de una causa en la que un juzgador a avocado  
conocimiento ya sea de oficio a petición de parte en función del principio dispositivo, lo  
remite al Centro de Mediación de competencia de la Función Judicial.  
Mientras que el Código Orgánico General de Procesos (2015) en el artículo 294 expone  
que en el marco de las audiencias preliminares es la autoridad judicial quien “de oficio,  
o a petición de parte, podrá disponer que la controversia pase a un centro de mediación  
legalmente constituido, para que se busque un acuerdo entre las partes” (p.106). Es  
decir, puede el juzgador derivar un proceso a mediación, para que se realice la  
audiencia, y en caso de que se suscriba un acta de acuerdo total, esta será insertada  
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en el proceso para su conclusión; y, en caso de ser un acuerdo parcial, con lo que se  
continuará el proceso de lo no consensuado.  
En materia civil se pueden ejemplificar servidumbres, liquidaciones de la sociedad  
conyugal, prescripciones adquisitivas de dominio o el daño moral. En materia de  
inquilinato caben pago de cánones arrendaticios impago, incumplimientos de contrato  
de arriendo, o la desocupación de inmuebles. Por su parte, en materia laboral caben  
fórmulas de pago por liquidaciones laborales o patronales y remuneraciones impagas.  
Una temática actual es por concepto de convivencia social o vecinal, que habilita la  
mediación en casos de uso de áreas comunales, fórmulas de pago de alícuotas,  
mientras que, en el margen de la ley orgánica de defensa del consumidor abre la  
posibilidad de reclamos por publicidad engañosa, mala calidad de bienes y servicios o  
el pago de servicios básicos.  
Caso excepcional en materia penal, lo serán los adolescentes infractores, y de manera  
análoga en esta misma línea en materia de tránsito procede la mediación en las causas  
que se refiera a delitos que no tenga como resultado la muerte y sea solicitado antes de  
terminar la instrucción fiscal. En esta audiencia intervine el mediador, los intervinientes  
y el fiscal que lleva la causa, suscribiéndose a su término el acta respectiva que amerita  
el reconocimiento de responsabilidad frente a una infracción de tránsito, para que se  
convoque con posterioridad a través del Juzgador una audiencia para su aprobación,  
sin embargo, no se exime la pérdida o rebaja de puntos en la licencia de conducir.  
Una nueva edición para su acceso lo contempla el Código tributario (2018), que en el  
artículo 56.7 posibilita acuerdos extraprocesales en los casos de “obligaciones  
tributarias y los actos administrativos emanados de las facultades de la administración  
tributaria, cuya impugnación en sede judicial no esté pendiente” (p.50). Es decir,  
pueden solicitar el inicio de un procedimiento de mediación los sujetos pasivos de la  
obligación tributaria en calidad de contribuyentes, responsables o sustitutos; y, la  
máxima autoridad del ente acreedor del tributo o su delegado autorizado.  
El proceso de mediación concluye con un acta suscrita por las partes y el mediador,  
siendo que, estos acuerdos tienen similitud y el peso de una sentencia de conformidad  
con lo que estipula el artículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación (2006) y es de  
cumplimiento obligatorio con efecto inter-partes, caso contrario frente a su desatención  
u omisión, la parte afectada procederá a requerir su cumplimiento y ejecución ante la  
unidad judicial competente, ya que el acta es considerada como un título de ejecución  
tal como se refrenda en el artículo 363 del Código Orgánico General de Procesos  
(2015). Esto permite que se pueda acceder a la mediación en múltiples campos del  
derecho, resolviendo conflictos de forma rápida, eficaz y económica; y en cuanto a las  
partes consiente que puedan restablecer relaciones de tipo comercial y social.  
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Aplicabilidad de la mediación para la resolución de conflictos  
Justicia ordinaria, actuación órganos auxiliares  
Ante un conflicto que verse sobre materia transigible, las partes son libres de solicitar la  
aplicación de la mediación, aunque también la normativa del Estado ha establecido que  
podrá el juez, en determinado momento procesal, motivar a las partes para que puedan  
acceder a ella para terminar con la controversia, en los casos que se refiera a delitos  
que no tenga como resultado muerte y sea precisado antes de terminar la instrucción  
fiscal acorde al artículo 46 literal c) de la Ley de Arbitraje y Mediación (2006). Sin  
embargo, el juzgador competente, únicamente podrá exponer a las partes la posibilidad  
de mediar, sin que sea una imposición; destacando por otro lado que en la causa existe  
un momento procesal destinada a la mediación judicial, llamada usualmente  
conciliación y que es dirigida a través del operador de justicia.  
Ante la aceptación de los sujetos procesales para la derivación de la causa al centro de  
mediación seleccionado por ellos o sorteado de conformidad con el instructivo para la  
derivación de causas a centros de mediación (Instructivo de Derivación de Causas a  
Centros de Mediación, 24 de marzo de 2021), artículo 4, el juzgador lo realizará de  
oficio o a petición de parte. Sin embargo, en la praxis no se evidencia una derivación  
frecuente por discrecionalidad del operador de justicia, es decir de oficio, siendo  
principalmente ejecutada en función del principio dispositivo impulsado por uno de los  
intervinientes.  
Con estos antecedentes y en una comparación entre la activación netamente  
jurisdiccional y contar con el soporte de un MASC como es la mediación, se evidencia  
que la naturaleza misma de la sustanciación de un proceso, conlleva a la múltiple  
ejecución de actividades procesales, consecutivas y secuenciales, con la oficiosidad de  
diversos funcionarios judiciales, como el juzgador, secretaría, posibles ayudantes  
judiciales, o incluso terceros como peritos , entre otros, particular que es diverso con la  
mediación que se sustancia en una actividad simplificada de audiencia y que solo  
amerita la asistencia del facilitador o mediador, por tanto se produce un reducido  
intervencionismo y el descenso en tiempos.  
Justicia indígena  
La justicia indígena, se constituye como uno de los hitos del pluralismo jurídico,  
fenómeno que implica el reconocimiento de varias legislaciones que imperan al mismo  
tiempo y sobre las mismas personas, siendo incorporada en el caso del Ecuador, con la  
aprobación de la Constitución de 1998, y desarrollada en la de 2008 que la reconoce de  
forma expresa dentro del artículo 171 de la misma norma suprema.  
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán  
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,  
dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres.  
Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus  
conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución de la República del  
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Ecuador, Asamblea Constituyente (2008), y a los derechos humanos reconocidos en  
instrumentos internacionales.  
Por lo que es validada como una forma para resolver los conflictos dentro de su  
jurisdicción, con base al derecho consuetudinario. Precisamente, Pérez (2015) la define  
como:  
El conjunto de preceptos, instituciones y procedimientos milenarios, sustentadas en la  
libre determinación e inspirados en cosmovisión y cosmovivencia filosófica presentes en  
la memoria colectiva, aplicables a conductas diversas del convivir comunitario,  
dinamizados y reconocidos socialmente cuya prevención y aplicación corresponde a sus  
autoridades, tutoras del natural equilibrio social. (p. 232)  
Por lo que, esta justicia propia del pueblo indígena comparte algunas de las  
características de otros mecanismos, al tratarse de un proceso en el que tienen una  
amplia participación los sujetos intervinientes, quienes buscan una salida a los  
conflictos sea entre estos o por medio de la autoridad de la comunidad, quien resuelve  
el asunto de no existir un acuerdo directo.  
Justicia de paz  
La justicia de paz fue incluida dentro de la legislación ecuatoriana como un método de  
resolución de conflictos rápido y efectivo que permite solucionar las controversias sin  
necesidad de acudir al tradicional sistema judicial, el cual fue incorporado en la  
Constitución del 2008; y en el Código Orgánico de la Función Judicial (2015). Los  
jueces de paz son elegidos por la comunidad y tienen la función de resolver los  
conflictos en equidad mediante la conciliación entre las partes. De acuerdo con el  
artículo 247 del COFJ (2015) “La justicia de paz es una instancia de la administración  
de justicia que resuelve con competencia exclusiva y obligatoria, los conflictos  
individuales, comunitarios, vecinales o contravenciones que sean sometidos a su  
conocimiento” (p.77)  
De esta manera, nuestro ordenamiento jurídico contempla esta alternativa como una  
herramienta importante en la solución de conflictos, especialmente al servicio de los  
habitantes de parroquias y comunidades rurales que pueden participar en la  
construcción de acuerdos voluntarios frente a un juez de paz. Esta alternativa permite  
fomentar la participación de la ciudadanía en una cultura de paz y diálogo. Por lo que, si  
bien la justicia de paz no es de tipo ordinaria, su esencia es solventar conflictos  
comunales y vecinales, manteniendo un fundamento jurídico, donde se pretende que  
esta sea asequible, esto es acercándolos geográficamente, promoviendo la  
participación ciudadana y la simplificación de procesos, mediante el uso de los MASC,  
donde los jueces de paz encauzan a los individuos a una resolución pacífica de  
conflictos, incentivando la convivencia y armonía, con la aspiración de mantener el  
vínculo o relaciones entre los sujetos intervinientes, con alcance social.  
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La mediación prejudicial obligatoria  
Robinson Aníbal Justicia Guaicha  
Daniela Fernanda López Moya  
Volumen: 16  
Número: 1  
Año: 2024  
Recepción: 28/09/2023 Aprobado: 07/12/2023  
Artículo de revisión  
Mediación comunitaria  
La mediación comunitaria se encuentra regulada por la LAM, como una alternativa  
válida para resolver conflictos de las comunidades de manera rápida, autónoma e  
imparcial, sin necesidad de acudir un sistema judicial tradicional con “deficiencia de  
juzgados o tribunales para tramitar los procesos sometidos a su conocimiento a la  
brevedad posible, es decir, cumpliendo con los principios procesales de celeridad y  
economía procesal” (Amaya, 2020, p.8) debido a la excesiva carga judicial. Al ser la  
mediación un proceso de diálogo permite a los miembros de las comunidades indígenas  
y campesinas sumidas en un conflicto la oportunidad de participar en un proceso de  
negociación constructiva implicando a las partes a buscar alternativas de solución en  
conflictos vecinales y familiares entre los más recurrentes, incluyendo a estos actores  
para generar los llamados espacios de pacificación.  
Al desarrollarse este proceso en la comunidad, fomenta a sus miembros una cultura de  
paz y un sentido de pertenencia y responsabilidad de colaborar en la solución de  
conflictos basados en diálogos creativos, positivos que eviten el escalamiento de la  
controversia, donde al ser temas comunitarios los mediadores designados en estos  
procesos son personas respetadas y que gozan del respaldo de sus miembros.  
Resolver los problemas comunitarios a través de la mediación, busca no sólo llegar a  
uno o varios acuerdos, sino que la problemática sea solucionada de manera integral  
dejando un precedente de no repetición, por ello es importante que los mediadores  
sean de la comunidad ya que generan compromisos más sinceros que al hacerlo frente  
a una autoridad estatal.  
Ventajas de la mediación y sus efectos  
La mediación como alternativa de solución de conflictos, es considerada como un  
proceso efectivo, que reporta beneficios no sólo para las partes sumidas en una  
controversia, sino también que evita el congestionamiento de la justicia ordinaria.  
Dentro de este proceso evolutivo de la mediación, la resolución de problemas por esta  
vía ha sido fructuosa en el sentido que han tenido la posibilidad de encontrar soluciones  
satisfactorias a los conflictos, a través de acuerdos consensuados llegados de forma  
libre y voluntaria que son totalmente opuestos al proceso heretocompositivo en la que la  
resolución es impuesta por un juez o árbitro.  
Al ser un proceso flexible sin una estructura determinada como el proceso judicial,  
permite que las partes involucradas dentro de la mediación puedan abordar el conflicto  
con una participación permanente y una escucha activa que les permita entender las  
posiciones con las que inician en proceso y buscar las mejores alternativas de solución.  
Resolver una controversia en un ambiente distinto al de una contienda judicial, genera  
aspectos positivos en las partes, estos se ven reflejados en una mejor comunicación  
que abre las puertas a trabajar en conjunto de forma creativa por un interés común que  
es llegar acuerdos consensuados que perduren en el tiempo. Por otro lado, genera que  
las partes tengan un control total de la mediación, tanto del proceso como de los  
acuerdos que son canalizados por el mediador.  
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Robinson Aníbal Justicia Guaicha  
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Volumen: 16  
Número: 1  
Año: 2024  
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Artículo de revisión  
Otros factores hacen consideración al tiempo y el ámbito económico, donde la  
mediación se caracteriza por su celeridad y flexibilidad, así como a una reducción de  
costos en consideración a que amerita únicamente la participación de un externo al  
conflicto como lo es el mediador. El conflicto es parte del ser humano y resolverlo es  
una decisión que adoptan quienes están inmersos en una controversia, siendo que  
buscar una solución pública a través de la vía judicial no siempre es una alternativa que  
optan los intervinientes para darlo por terminado, puesto que, en muchos casos por la  
naturaleza de la controversia se prioriza la privacidad y confidencialidad. El hecho de  
tener la oportunidad de poder comunicarse y buscar acuerdos comunes, es una gran  
ventaja que ofrece la mediación, no solo resolviendo el conflicto sino mejorando las  
relaciones a futuro.  
Ante tales consideraciones, si bien la mediación puede reportar desventajas como la  
inasistencia, o la falta de presión que puede imponer un mediador para la cesión de  
posturas para llegar a la conveniencia mutua, son mayores los beneficios conforme lo  
detallado con antelación, a lo que se añade la posibilidad de optar por opciones  
creativas, con soluciones que se adapten a las necesidades de las partes, así como  
también el control sobre el resultado, donde no están obligados a llegar a un consenso,  
pero se abre la posibilidad de alcanzar acuerdos parciales o totales. Mientras que, en lo  
concerniente a los efectos, cabe señalar que la presentación de la “solicitud de  
mediación interrumpirá los plazos de prescripción y caducidad. Dichos plazos  
comenzarán a correr nuevamente una vez que termine el proceso de mediación”  
(Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, 2021, p. 18).  
Por otra parte, el acta de mediación puede tener varias aristas, esto es que el consenso  
sea total, parcial o se determine la imposibilidad de alcanzarlo; en los dos primeros  
casos al ser el acta el resultado de un proceso reconocido a nivel normativo, y estar  
suscrito por las partes o insertadas sus huellas digitales, genera el efecto de “sentencia  
ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de  
última instancia. Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio  
únicamente las diferencias que no han sido parte del acuerdo” (Ley de Arbitraje y  
Mediación, 2006, p. 23), por lo que serán ejecutables las actas de mediación tanto  
locales como internacionales en amparo a la Convención de las Naciones Unidas sobre  
los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, frente a los  
jueces.  
Panorámica Internacional  
Este método alternativo se ha venido aplicando bajo dos lineamientos, el primero que  
brinda el servicio de mediación bajo el principio de la voluntariedad para participar en el  
proceso y suscribir un acta de mediación; y, el segundo que los intervinientes deben  
acudir a una mediación previo a iniciar un proceso judicial, con la aclaratoria que se  
refiere a la comparecencia más no la suscripción del acta. La mediación bajo el  
principio de la voluntariedad se viene aplicando en varias legislaciones incluida la  
ecuatoriana, en el que las partes de forma unilateral o conjunta pueden requerir el  
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servicio mediante solicitud al centro; o de forma contractual en caso de existir  
controversia o incumplimiento de este; por remisión fiscal y por derivación judicial en  
cualquier estado de la causa conforme la LAM.  
En este lineamiento la legislación española a través de su Ley 5/2012, de 6 de julio,  
motiva a que se resuelvan por este medio asuntos civiles y mercantiles señalando:  
Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones  
prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura  
como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar  
con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional  
neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma  
equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el  
control sobre el final del conflicto. (Ley 5/2012, de Mediación en asuntos civiles y  
mercantiles, 2012, p.10)  
Por su parte enmarcado en la obligatoriedad consta el caso argentino, donde a través  
de la Ley 26.589, la concibe como prejudicial y obligatoria para determinados asuntos,  
es decir, las partes en conflicto, antes de poder accionar la vía judicial en su  
controversia, deberán someterse a la mediación, y solo en el caso de imposibilidad de  
acuerdo se da paso a la sede jurisdiccional. Así, en el artículo 1 de la Ley 26.589 se  
prescribe que: Se establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo  
proceso judicial, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este  
procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución  
extrajudicial de la controversia(Ley 26.589 Mediación y Conciliación, 2011, p. 2).  
Las materias que deben seguirse por mediación obligatoria son todas, con excepción  
de las dispuestas dentro del artículo 5 de esta misma ley que prevé que no será  
obligatoria en los siguientes casos:  
a) Acciones penales; b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de  
matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones  
patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte  
patrimonial al mediador; c) Causas en que el Estado nacional, las provincias, los  
municipios d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de  
rehabilitación; e) Amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos; f) Medidas  
cautelares; g) Diligencias preliminares y prueba anticipada; h) Juicios sucesorios; i)  
Concursos preventivos y quiebras; j) Convocatoria a asamblea de k) Conflictos de  
competencia de la justicia del trabajo; l) Procesos voluntarios. (Ley 26.589 Mediación y  
Conciliación, 2011, p. 3)  
Por tanto, se descarta materia penal, por la naturaleza de las causas en el marco del  
Ius punendi estatal frente a infracciones penales, debido a que un delito implica una  
violación de derechos que está protegido por el estado y este debe garantizar la  
defensa de los mismos a través de un proceso penal justo para los intervinientes. Si  
bien es cierto, el proceso penal tiene por objetivo determinar si el acusado es culpable o  
inocente, no es posible que se pueda mediar el delito, que es responsabilidad del juez  
penal. Lo que sí está permitido es aplicar la mediación para llegar acuerdos mutuos  
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entre las partes sobre la reparación integral a la víctima. Evitando de esta forma un  
nuevo proceso judicial para exigir el pago de esta obligación.  
Mediación previa a la activación jurisdiccional y el elemento de la voluntariedad  
Es responsabilidad estatal la administración de justicia, siendo que, para satisfacer la  
actual demanda, se han visto necesarios la implementación de opciones adicionales  
donde consta la justicia de paz y los métodos alternativos de solución de conflictos, que  
pretenden evitar saturar al sistema judicial ordinario. La mediación ha evolucionado,  
incorporando distintas ramas del Derecho, para dar alternativas de solución a nuevos  
conflictos que se presentan dentro de una sociedad cambiante. La actual regulación de  
la mediación está determinada dentro de un contexto amplio de voluntariedad, que  
conforme lo señalado en líneas precedentes es entendida como la libertad de las partes  
para acceder a este mecanismo.  
Las ventajas destacadas con este sistema van desde la celeridad, flexibilidad, tener un  
ambiente que propicia la comunicación, e incluso beneficiosas desde la consideración  
económica. Sin embargo, a su vez se han destacado retos latentes en la praxis, como  
el manejarse a través de invitaciones, donde si es precisada por una de las partes, la  
audiencia de mediación podría no instalarse por falta de comparecencia. Con esta  
previa panorámica, surge el interés de analizar su optimización, donde frente al derecho  
comparado se destaca que la cultura de judicializar todo conflicto, llevo a la saturación  
del aparato judicial, por lo que países como Argentina y Chile, optaron por buscar una  
solución a los conflictos a través de la mediación, pero no como un método alternativo,  
sino como un requisito previo para iniciar una causa judicial.  
Al contemplarla como una exigencia, se traduce en la necesidad de que las partes  
sumidas en una controversia tengan un acercamiento preprocesal, que las insta a  
mantener un diálogo con el soporte de un tercero neutral, el cual tiene como principal  
expectativa la solución sea de la totalidad del conflicto o de una parte de este. En  
contraposición, en lo que respecta a las causas judiciales las mismas dependiendo su  
naturaleza, de manera símil cuenta con la participación de un tercero, quien a su vez se  
rige por el principio de imparcialidad, y que emitirá una decisión sobre el conflicto la que  
no precisamente proviene del conceso de los intervinientes, a lo que se integra el  
tiempo desde que se activa el órgano jurisdiccional hasta su decisión y el número de  
causas absorbidas por el sistema.  
La actual normativa faculta el inicio de la mediación sea de manera individual o conjunta  
entre las partes, la derivación judicial y la remisión fiscal, de lo que se interpreta que  
puede partir con la discrecionalidad directa de las partes o por pronunciamiento de una  
autoridad competente, ante lo cual el enfoque es direccionar a que la mediación figure  
como un prerrequisito al accionar la sede de justicia ordinaria. Si bien la mediación ha  
llegado a abarcar una serie de asuntos contenciosos, la proyección de asignarla como  
un requisito previo al tema adversarial, debe considerar únicamente que sean factibles  
transigir, descartando por tanto temáticas como materia penal, referentes al estado civil,  
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garantías jurisdiccionales o similares, lo que permitiría dar paso a una cultura de  
diálogo, en temáticas que su naturaleza lo consiente.  
Un punto objeto de discusión, es la voluntariedad como principal característica de la  
mediación, frente a lo que se debe enfatizar que este elemento no se pierde, pues son  
las partes quienes mantienen el diálogo y establecen soluciones, donde por la  
asistencia de un tercero se encamina su interacción, para que declinen posturas o  
cedan pretensiones para llegar a acuerdos, sin que conlleve a la renuncia de derechos.  
De ser predecesora, los intervinientes en ningún momento pierden la autonomía de  
forjar acuerdos, sobre la integralidad del inconveniente o de una fracción de este, con la  
opción de que mediante un acta se determine de ser el caso la imposibilidad de  
alcanzarlo.  
Por lo que, ante acuerdo parcial o su imposibilidad procederá continuar con la  
sustanciación ante los jueces, lo que se traduciría en un filtro que genera beneficio a las  
partes y la optimización del aparato jurisdiccional, con un numero representativo de  
controversias que pueden ser subsanadas por mecanismos diversos como lo es la  
mediación y con ello enmarcarse entre los principios de celeridad y economía.  
Finalmente cabe considerar que la actual demanda de administración de justicia debe  
analizar variantes, que conlleven a que esta cubra de manera oportuna la demanda,  
con apoyo en este caso de acciones orientadas al diálogo.  
Conclusiones  
Los conflictos son parte del ser humano y resolverlos se convierten en la gran  
interrogante, donde se tiene que analizar el costo beneficio al momento de buscar una  
solución de forma autocompositiva o heterocompositiva. En el caso de la mediación, la  
solución está en las partes a través de un proceso que va acompañado por un  
mediador que facilita el diálogo para que puedan construir acuerdos mutuos que son  
voluntarios, extendiéndose esta voluntariedad a los participantes de este proceso que  
pueden retirarse en cualquier momento. Todo lo expresado en la audiencia está  
marcada por su confidencialidad que se amplía a las partes y al mediador, quien  
actuará con imparcialidad dentro de un proceso flexible que permita que estos tengan el  
control sobre el proceso y los resultados plasmados en un acta.  
En países como Argentina y Chile la mediación prejudicial obligatoria ha permitido que  
todas las personas sumidas en un conflicto puedan acceder a una mediación, que les  
permita escucharse y solucionar de forma mutua un problema sea total o parcialmente.  
Al ser obligatoria la comparecencia en la mediación, no significa que se está  
desnaturalizando la voluntariedad, al contrario, las partes, una vez iniciada la audiencia  
tienen plena libertad de decidir si desean o no participar en este proceso, enfatizando  
que los intervinientes tienen autonomía para construir o no un acuerdo. El impacto en la  
sociedad es favorable, ya que al ser obligatorio iniciar una mediación previo a un juicio,  
cambia la ideología social, en la que se espera la solución de una autoridad ajena a la  
controversia, dejando de lado o minimizando el potencial que tienen las partes para  
solventarlo de forma directa, fomentando una cultura de diálogo.  
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Artículo de revisión  
Del análisis expuesto la mediación prejudicial obligatoria, marca la oportunidad de dar  
un paso al futuro en resolución de conflictos, que permitan atender la saturación del  
sistema judicial, e impulsar criterios de celeridad, con una justicia oportuna. De  
instaurarla como un prerrequisito permitiría que gran parte de los conflictos sean  
resueltos por los interesados, como un tamiz para el paso de causas que ameriten el  
conocimiento de operadores de justicia, descongestionando con ello la carga procesal  
que actualmente se mantiene. En síntesis, supondría fortalecer a la mediación, a fin de  
que se potencialice el catálogo de ventajas propias de este método, entre los que se  
encuentran los conceptos de economía procesal, tanto para las partes como para la  
misma figura del Estado, sin descartar el principio de voluntariedad propio de los  
métodos alternativos de solución de conflictos.  
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La mediación prejudicial obligatoria  
Robinson Aníbal Justicia Guaicha  
Daniela Fernanda López Moya  
Volumen: 16  
Número: 1  
Año: 2024  
Recepción: 28/09/2023 Aprobado: 07/12/2023  
Artículo de revisión  
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación de asuntos (BOE-A-2012, núm. 162, de  
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Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (2021). (Registro Oficial Suplemento 524  
Conflicto de intereses: Los autores declaran no tener conflictos de intereses.  
Contribución de los autores: Los autores participaron en la búsqueda y análisis de la información para el artículo, así  
como en su diseño y redacción.  
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